深圳勞動仲裁律師，銷售經理另起爐灶 勞務派遣單位能否解除勞動合同

        勞務派遣單位將勞動者派遣至用工單位從事銷售工作，勞動者在此期間與他人投資設立與用工單位經營范圍一致的新公司并簽訂有業務合同。于此情形下，用工單位能否將勞動者退回勞務派遣單位？勞務派遣單位能否據此解除與勞動者的勞動合同？各自的依據又是如何？

　　【深圳法律顧問 案情】

　　石某于2010年9月入職外服公司，由外服公司派遣至MI公司(北京)擔任銷售代表。2015年3月，MI公司(北京)以石某嚴重違反勞動紀律并達到解聘程度、營私舞弊造成其重大損失為由將石某退回外服公司；其后，外服公司以相同事實和理由解除了與石某的勞動關系。石某訴至一審法院，要求外服公司與MI公司(北京)支付違法解除勞動合同賠償金。MI公司(北京)稱石某系中測公司的股東，而中測公司與他人簽訂有設備采購合同，該合同賣方為中測公司，所售商品的生產廠家正是MI公司，合同的賣方落款處留有石某的聯系方式。一審認為，外服公司與MI公司(北京)僅以石某系中測公司股東的事實，不足以證明石某從事了對MI公司(北京)的利益形成沖突的事務，亦不足以證明石某經營的公司與外服公司的經營范圍相同，故MI公司(北京)將石某退回的依據不充分，外服公司以此為由解除與石某的勞動關系亦無充分依據，因此構成違法解除勞動合同。

　　判決后，外服公司與MI公司(北京)提起上訴，認為其行為不構成違法解除，二審法院依法改判支持其上訴請求。

　 【評析】

　　一、MI公司(北京)將石某退回外服公司的依據是否充分？

　　充分。MI公司(北京)與石某之間并非一般意義上的勞動關系，MI公司(北京)將石某退回外服公司的行為不能認定為解除勞動關系的行為，故不適用《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條關于用人單位單方解除勞動合同的規定。根據《中華人民共和國勞動合同法》第五十九條，MI公司(北京)作為用工單位，與作為勞務派遣單位的外服公司之間應當訂立有《勞務派遣協議》，因此，MI公司(北京)將石某退回外服公司的依據應當是《勞務派遣協議》中的相關約定。

　　二、外服公司解除與石某的勞動關系是否系違法解除？

　　不是違法解除。《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（三）項規定，勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以單方解除勞動合同。本案中，石某系中測公司股東，中測公司的經營業務范圍與MI公司(北京)之間存在競爭與重合，且中測公司的業務合同中亦有石某的聯系方式，因此，石某的上述行為可以認定為已經與MI公司(北京)形成利益沖突。此種情形下，石某的行為對于外服公司而言就屬于嚴重失職，給用人單位造成重大損害。理由是，外服公司的主營業務即是勞務派遣，派遣員工營私舞弊，損害用工單位的利益，會導致外服公司的業務受到負面評價，進而對其造成損害。

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（作者單位：北京市第三中級人民法院）